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Controlul de proporționalitate aplicat de judecătorul suprem francez în materie penală (sau despre jurnalistul cu identitate falsă)

B. Un controle de conventionnalité

21. De la part de la CEDH. Les juges de Strasbourg pratiquent volontiers une théorie de la balance des intérêts fondée sur le conflit entre droits fondamentaux: la hiérarchie des normes exprimée par la pyramide de Kelsen est remplacée par la hiérarchie des valeurs, ce qui traduit le passage du dogmatisme technique à une sorte de droit naturel.
(…)
22. La contamination de la Cour de cassation. La théorie des conflits de droits fondamentaux est aujourd’hui consacrée par la Cour de cassation en sa premiere chambre civile et aussi en sa troisième chambre civile. Et la chambre criminelle raisonne parfois de même, en mettant en avant le respect nécessaire de la proportionnalité. Est exemplaire le cas de cette journaliste qui, sous un faux nom, s’introduit dans un parti politique pour y trouver des informations destinées a nourrir un livre sur ce parti, à propos duquel la chambre criminelle, confirmant un arrêt de non-lieu, considère que „les agissements dénoncés s’étaient inscrit dans le cadre d’une enquête serieuse destinée à nourrir un débat d’intérêt general sur le fonctionnement d’un parti politique”, car, „eu egard au role des journalistes dans une société démocratique et compte tenu de la nature des agissements en cause, leur incrimination constituerait en l’espèce une ingerence disproportionnée dans l’exercice de la liberté d’expression” (nota de subsol 70 cu trimitere la Crim. 26 oct. 2016, nr. 15-83.774). Ainsi tous les droits et libertés fondamentaux sont appréciés au regard de la proportionnalité. La Cour de cassation ne juge plus, dans ces hypotheses, in abstracto, mais in concreto, en fonction des resultats économiques et sociaux dans tel cas précis, avec ce fil d’Ariane que sont les ‘questions d’intérêts general”.

Cette nouvelle approche a divise la France en deux camps inductibles, celui du mouvement en faveur de cette nouvelle conception et celui de la resistance qui a toute notre sympathie: en effet, ce contrôle constitue une „restauration voilée du jugement en équité, source d’une profonde insécurité juridique et d’une inacceptable inégalité devant la loi”; il est „une négation du droit”; cet usage massif de la proportionnalité qui se propose de faire à present la Cour de cassation française sera effectuée à des doses autrement plus importantes que ce qui se fait paisiblement Outre-Rhin, dosage, qui à terme, est mortifère pour la cassation”. La Cour de cassation se transforme en juge du fait. Manifestement, la Cour de cassation est sortie de son lit alor qu’elle est et n’est que le juge du drot. Méfions-nous de l’équité et la Cour de cassation avait meme naguere affirmé que „l’équité n’est pas une source de droit”. Ces arguments valent encore plus en matière pénale, notamment à deux égards: d’abord, la nature du droit pénal, qui seul touche à la liberté physique des citoyens, exclut par principe toute appreciation des valeurs par le juge, du fait de la règle de la légalité pénale: ensuite, la nouvelle conception de la Cour de cassation peut conduire à tenir compte du mobile (cas du journaliste qui agit pour informer le public sur un sujet d’intérêt general), ce qui va contre deux siècles d’adoption d’une des règles les mieux assurées de notre droit positif. En outre, le danger est grand de voir apparaître un controle variable au gré des espèces. (notă MMB: după fiecare frază, autorul trimite la doctrina care a făcut respectivele afirmații, notele de subsol nefiind incluse de mine în această citare)

Tout n’est cependant pas aussi simple car un rejet de la proportionnalité au sens que lui donne la Cour de cassation nous expose à des condamnations par la CEDH puisque la France a ratifié la Conv. EDH et que ses dispositions sont d’ordre public. Notre Cour supreme est ainsi prise au piège devant un choix cornélien, puisque faire preuve d’independence à l’egard de la CEDH pour respecter notre tradition entraine le risque de voir la France sanctionnée par les juges européens! On ne voit guère de remède à cette situation. Faudrait-il „encadrer” la proportionnalité pour y voir autre chose qu’une question de simple opportunité ou ne l’appliquer que si le texte est clair et précis, ou tout simplement miser sur un contrôle sérieux de légalité?

Jean Pradel
(Du principe de proportionnalité en droit penal, Recueil Dalloz, nr. 9, 14 martie 2019pp. 496-7)

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