E un înspăimântător sofism a spune – precum susțin Rousseau, Kant și Hegel – că …

12 noiembrie 2016
422 citiri

Dire avec J.J. Rousseau, avec Kant, avec Hegel que l’autonomie de l’individu est d’autant plus grande qu’il vit dans un Etat plus puissant, c’est un affreux sophisme. Dire avec Jhering, Jellinek et Carré de Malberg que l’Etat est limité par le droit parce qu’il s’impose a lui même cette limitation, c’est, malgré les termes savants dont on se sert, une simple plaisanterie, parce qu’une obligation qu’on se crée à soi même et a laquelle on peut se soustraire quand et comme on le veut n’est point une obligation.
(…)
Enfin, on m’accuse d’être un anarchiste. Hauriou m’appelle anarchiste de la chaire. J’ai répondu que l’anarchie consiste à nier la légitimité de tout acte de contrainte politique et que ce n’tait pas être anarchiste de dire que la puissance gouvernante ne peut se légitimer par son origine, mais seulement par le but qu’elle poursuit, qu’elle s’impose légitiment lorsque et seulement lorsqu’elle s’exerce conformément au droit social.
(…)
A mon sens, l’idée directrice qui doit servir à déterminer le domaine d’action des gouvernants est la même que celle à l’aide de laquelle se détermine le domaine d’action de chacun des individus. Tout acte qui est déterminé par un but de valeur sociale et qui n’a pas un objet antisocial est légitime quand il est fait par un gouvernant. Seulement il ne faut jamais perdre de vue que le gouvernant est, en fait, détenteur de la plus grande force dans le groupe social et qu’il ne peut l’employer pour annihiler les initiatives et les activités individuelles, qui sont les éléments par excellence de la solidarité sociale par division du travail et les facteurs primordiaux de ce qu’on appelle le progrès social. De telle sorte que si les gouvernants intervient pour limiter inutilement les activités et les initiatives individuelles, ils font oeuvre antisociale et pas conséquent un acte contraire au droit.
(…)
La puissance politique étant chose de fait, on a compris, du jour ou on a eu la notion du droit, que les ordres de cette puissance n’étaient légitimes que s’ils étaient conformes au droit et que l’emploi de la contrainte matérielle par la puissance politique n’était légitime que s’il était destine a assurer la sanction du droit.
(…)
Nul n’a le droit de commander aux autres: ni un empereur, ni un roi, ni un parlement, ni une majorité populaire ne peuvent s’imposer au gouvernes que s’ils sont conformes au droit. Des lors, la question souvent discutée de savoir quel est le but de l’Etat, ou plus exactement de la puissance politique, se résout de la manière suivante: la puissance politique à pour but de realiser le droit; elle est obligée par le droit de faire tout ce qui est en son pouvoir pour assurer le règne du droit. L’Etat est fondé sur la force; mais cette force est légitime lorsqu’elle s’exerce conformément au droit. Je ne dis pas, avec Jhering, que le droit est la politique de la force, mais bien que la puissance politique est la force mise au service du droit.

Léon Duguit
(Droit constitutionnel, 2eme edition, tome I, 1921, la p. 496, p. 498, p. 518, și p. 519)

Faptele se nuanțează la infinit, legile nu pot urmări toate aceste nuanțe

11 noiembrie 2016

Les garanties à la liberté individuelle sont la condition première et le but unique de la réunion des hommes sous l’empire des lois.
(…)
Les faits se nuancent à l’infini, les lois ne peuvent suivre toutes ces nuances. La loi peut être juste, comme loi générale, c’est a dire, il peut être juste d’attribuer telle peine à telle action; et cependant la loi peut n’être pas juste dans son application à tel fait particulier; c’est a dire, telle action matériellement la même que celle que la loi avait en vue, peut en différer d’une manière réelle, bien qu’indéfinissable légalement. Le droit de faire grâce n’est autre chose que la conciliation de la loi générale avec l’équité particulière.
(…)
Le Bonheur des sociétés et la sécurité des individus reposent sur certains principes. Ces principes sont vrais dans tous les climats, sous toutes les latitudes. Ils ne peuvent jamais varier, quelles que soient l’étendue d’un pays, ses moeurs, sa croyance et ses usages. Il est incontestable, dans un gammes de cent vingt cabanes, comme dans une nation de trente millions d’hommes, que nul ne doit être arbitrairement puni sans avoir été jugé; jugé qu’en vertu de lois consenties, et suivant des formes prescrites; empêché enfin d’exercer des facultés physiques, morales, intellectuelles et industrielle, d’une manière innocente et paisible. Une constitution est la garantie de ces principes. Par conséquent, tout ce qui tient a ces principes est constitutionnel, et, par conséquent, rien n’est constitutionnel de ce qui n’y tient pas. Ces principes ne doivent pas pouvoir être abjures par toutes les autorités réunies.

[Garanțiile libertății individuale sunt prima condiție și singurul scop al reunirii oamenilor sub domnia legii.
(…)
Faptele se nuanțează la infinit, legile nu pot urmări toate aceste nuanțe. Legea poate fi justă, ca și lege generală, adică poate în mod corect să atribuie o anume pedeapsă la o anume acțiune; și în același timp legea nu poate fi o lege echitabilă în aplicarea sa la o anume situație de fapt; adică, o astfel de acțiune, identică din punct de vedere material cu cea avută în vedere de lege, poate să difere într-un mod real, deși din punct de vedere legal nu ar fi o diferență semnificativă. Dreptul de a grația nu este altceva decât reconcilierea legii generale cu echitatea particulară.
(…)
Fericirea societății și siguranța particularilor se bazează pe anumite principii. Aceste principii sunt adevărate în orice climat, și în toate latitudinile. Ele nu se pot schimba, indiferent de amploarea unei țări, obiceiurile, convingerile și practicile sale. Este incontestabil, atât într-un grup de o sută douăzeci de cabane, cât și pentru o națiune de treizeci de milioane de oameni, că nimeni nu trebuie să fie pedepsit fără o prealabilă judecată; judecat decât în conformitate cu legile la care a consimțit, și ca urmare a formelor prescrise; sau împiedicat să-și exercite aptitudinile fizice, morale, intelectuale și comerciale, de o manieră inocentă și pașnică. O constituție este garanția acestor principii. Prin urmare, tot ceea ce se referă la aceste principii este de natură constituțională, și, prin urmare, nimic nu este constituțional care nu le cuprinde. Aceste principii nu ar trebui să poată fi retractate de nicio autoritate oricât de „reunită” ar fi ea.]

Benjamin Constant
(Cours de politique constitutionnelle, 2eme edition, Paris, 1872, p. 150, p. 161 și p. 267)

Proporția este cea care stabilește egalitatea și salvează prietenia

10 noiembrie 2016

În toate prieteniile eterogene, proporția este cea care, după cum am spus, stabilește egalitatea și salvează prietenia. Astfel, chiar și în forma ei politică, de pildă, cizmarul primește în schimbul încălțămintei recompensa proporțională cu meritul său, la fel și țesătorul și toți ceilalți. În acest domeniu s-a instituit ca măsură comună moneda, și în consecință toate se raportează la ea și se măsoară cu ea. În prietenia erotică, însă, uneori cel ce iubește se plânge că iubirii sale pasionate nu i se răspunde la fel, chiar și când întâmplarea face să nu aibă nimic demn de iubit; la rândul său cel iubit se plânge adesea că celălalt, care la început îi promisese totul, acum nu-și mai respectă nici una dintre promisiuni. Asemenea lucruri se întâmplă când primul iubește urmărind plăcerea, celălalt interesul, și când nici unul, nici altul nu găsește în legătura lor avantajul urmărit. Și cum acestea erau mobilurile prieteniei lor, ea era sortită să se destrame când scopurile pentru care s-a întemeiat nu sunt atinse.
Căci cei doi erau prieteni care nu se iubeau pentru ei înșiși, ci pentru avantajele pe care le puteau găsi unul în celălalt; dar, asemenea lucruri fiind instabile, și prieteniile pe care le generează sunt la fel. Spre deosebire de ele, prietenia bazată pe afinități de caracter, neexistând decât pentru sine însăși, rezistă în timp, așa cum am mai spus.
Diferende apar și când prietenii obțin altceva decât doreau, căci a nu obține ceea ce dorești este echivalent cu a nu obține nimic, ca în cazul citharedului căruia i s-a promis că va fi răsplătit cu atât mai generos cu cât va cânta mai bine, dar în zori, când acesta cerea împlinirea promisiunii, i s-a răspuns că plăcerea i-a fost răsplătită cu plăcere. Dacă amândoi ar fi dorit plăcerea, răspunsul ar fi fost, desigur, satisfăcător. Dar când unul dorea un divertisment, celălalt un câștig, iar unul a obținut ce dorea, celălalt nu, condițiile acordului dintre ei nu au fost respectate cum s-ar fi cuvenit; căci pe fiecare îl interesează lucrul de care are el nevoie și doar acela este lucrul pentru obținerea căruia este dispus să dea ceea ce posedă.
Dar căruia dintre cei doi îi revine să stabilească valoarea serviciilor?
(…)
Când însă serviciul este adus nu în mod dezinteresat, ci în vederea unei recompense, cel mai bine este desigur, ca recompensa să fie cea care ambilor li se pare echitabilă. Dacă însă acest acord nu are loc, se va admite că e nu numai necesar, ci și drept, ca acela ce primește primul serviciul să-i fixeze valoarea; căci dacă-l recompensează pe celălalt cu echivalentul avantajului sau plăcerii primite, schimbul va fi echitabil.
(…)
Nu este oare dificil să stabilești reguli precise pentru cazuri de acest fel?
Ele comportă numeroase și variate deosebiri.
(…)
Uneori nici nu este echitabil să răspunzi serviciului primit, de pildă când cineva face un bine cuiva pe care-l știe om de onoare, iar acesta din urmă se vede obligat să-l recompenseze, deși îl consideră necinstit. În asemenea cazuri, nici pe cel ce-ți acordă împrumut nu ești obligat totdeauna să-l împrumuți la rândul tău; căci el acordând împrumutul unui om onest, avea siguranța că suma împrumutată i se va restitui, pe când tu nu poți spera s-o recapeți de la un om necinstit. Dacă persoana în cauză este realmente necinstită, pretenția de a i se răspunde cu un serviciu echivalent este inechitabilă; dar și dacă are doar reputația de a fi astfel, fără să fie cu adevărat, rezervele față de ea nu pot părea absurde.
(…)
Faptul că nu avem față de toată lumea aceleași îndatoriri și că nici propriului tată nu i se poate concede totul, după cum nici lui Zeus nu i se aduc toate sacrificiile, este neîndoielnic.

Aristotel
(Etica nicomahică (trad. Stella Petecel), Cartea IX, I, editura Științifică și Enciclopedică, București, 1988, p. 212, 213, 214 și 215)

… în acestea, pretutindeni găsim o îngrădire a libertății

8 noiembrie 2016

Un public nu poate ajunge decât încet la luminare (luminarea este ieșirea omului din minorat a cărui vină o poartă el însuși. Minoratul este neputința omului de a se servi de inteligența sa fără a fi condus de altul. Vinovat se face omul de această stare, dacă pricina minoratului nu este lipsa inteligenței, ci lipsa hotărârii, și curajului de a se servi de ea fără conducerea altuia. Sapere aude! Îndrăznește să te servești de inteligența ta proprie! Aceasta este deci lozinca luminării.
(…)
Printr-o revoluție se poate înfăptui poate o liberare de despotism personal și de usuprire izvorâtă din sete de îmbogățire sau dominațiune, dar niciodată o adevărată reformă a mentalității, ci prejudecăți noi vor călăuzi, ca și cele vechi, acțiunile marii mulțimi care e lipsită de reflexiune.
(…)
Pentru această luminare nu se cere însă nimic decât libertate: și anume cea mai inofensivă dintre tot ce se poate numi libertate, adică aceea de a face în toate privințele de rațiunea proprie întrebuințare publică.
Dar aud strigându-se din toate părțile: nu discutați!
Ofițerul zice: nu discutați, ci executați!
Preotul: nu discutați, ci credeți! (Numai un singur Domn în lume zice: discutați cât voiți și despre ce voiți, dar ascultați.)
În acestea, pretutindeni găsim o îngrădire a libertății.
Care îngrădire este însă o piedică a luminării? Care nu, ci dimpotrivă, o înlesnește chiar? – Răspund:

întrebuințarea publică a rațiunii proprii trebuie să fie totdeauna liberă și numai ea poate înfăptui între oameni luminarea; întrebuințarea ei particulară însă poate fi adeseori îngrădită în hotare foarte strâmte, fără ca prin aceasta să fie oprit prea mult progresul luminării.
Înțeleg însă prin termenul de întrebuințare publică a rațiunii proprii întrebuințarea ce-o face cineva de ea ca savant înaintea întregului public al cititorilor.
Întrebuințare particulară numesc eu acea întrebuințare ce-o poate face cineva de rațiunea sa într-un anumit post civil sau într-o funcțiune civilă ce i s-a încredințat.

Immanuel Kant
(Ce este iluminarea?, 1784, traducere de Trăian Brăileanu în Immanuel Kant și Noua ordine europeană, Casa Școalelor, 1943, la p. 83 și 85)

… de aici derivă nevoia de legi și de înțelepți făcători de legi

7 noiembrie 2016

Dacă Dante crede că omul este deja liber (în terținele despre Marco Lombardo) și că adevărata sa pierzanie, păcatul său adevărat constă tocmai în folosirea greșită a acestei libertăți sau chiar în negarea ei – omul abandonându-se fluxului fatalist al evenimentelor și al instinctelor -, Machiavelli, dimpotrivă consideră că omul trebuie să fie eliberat: politica este arta ce rupe lanțurile care uneori par să ne lege în mod inextricabil de rădăcinile noastre animalice, de răsculările firii, de arbitrariul fără reguli al egoismului celui mai brutal și devastator. Dacă Dante gândește, încă în optica creștină, că omul își are rădăcina ultimă în bunătate și în iubire, Machiavelli socotește, fără nicio prefăcătorie, că omul este făcut și condiționat de nevoi instinctuale atât de radicale încât originea sa trebuie situată în egoism și în cruzime. De aici derivă nevoia de legi și de înțelepți făcători de legi, de conducători energici, de subiecți politici potriviți, capabili să transforme această sevă instinctuală, bogată dar totodată distructivă, în energie pozitivă pentru stăpânirea de sine și a lumii, pentru o creștere echilibrată a societăților și a statelor, pentru un raport mai armonios între guvernanți și guvernați (de unde celebra metaforă a Centaurului ca simbol al acestui nou principe).

Gian Mario Anselmi
(Prefață la Principele (trad. Nina Façon, Monica Fekete), Humanitas, 2014, ediția a II a bilingvă, la p. 8)

Teza lui Raymond Saleilles a individualizării pedepsei trebuie extinsă la tot dreptul

7 noiembrie 2016

Teza lui Raymond Saleilles a individualizarii pedepsei trebuie extinsă la tot dreptul și nu trebuie mărginită numai la dreptul penal. Salleilles a arătat în altă lucrare, în acord cu Charmont, că ceea ce nu se schimbă e faptul că există o justiție de realizat. Dar ce va fi această justiție, nimeni nu poate spune a priori. Totul depinde de faptele sociale cu care dreptul intră în contact: aceste fapte se schimbă, evoluează, se transformă.

Mircea Djuvara
(Precis de filosofie juridică, 1941, p. 59)

O lege abstractă și răspunzând puțin trebuințelor țării e ca pălăria lui Gessler pusă pe vârful unei prăjini

5 noiembrie 2016

O lege abstractă și răspunzând puțin trebuințelor țării e ca pălăria lui Gessler pusă pe vârful unei prăjini, căci toți simt că ar fi o rușine să se închine la dânsa. Națiunea conspiră în contra legiuitorului lunatic și deviza zburând din gură în gură sună: Legile sunt făcute ca să le călcăm!. Numai o lege care convine țării câștigă învoirea tuturor, trezește zelul jurisconsultului pentru interpretarea ei, și cuprinde în sine germenul unei dezvoltări consecvente. O jurisprudență omogenă și uniformă presupune o luptă energică pentru drept din partea tuturor, și nimeni nu pășește pe câmpul de luptă cu jertfire de sine (și nu mișcat numai de interes egoist) pentru dreptul țării dacă nu găsește dinainte-i o lege care să-l tragă puternic după dânsa, ca o viva vox a conștiinței populare.

Alexandru Degré
(Scrieri Juridice, vol. II, ed. Gutenberg, București, 1901, la p. 213)

Aceeași formulare exista și în Codul penal român, însă avocatul a preferat să se refere la cel sovietic

5 noiembrie 2016

Președintele a strigat numele acuzatului următor: Elena Ioanid! O dată formalitatea identificării și verificării datelor personale din acte încheiată, s-a trecut la interogatoriu. La toate întrebările privind contactele pe care le avusese cu mine în timpul evadării, mama a răspuns afirmativ. De asemenea, a confirmat toate faptele de care se făcuse vinovată, procurându-mi îmbrăcăminte și adăpost, cuprinse în actul de acuzare. La fiecare întrebare, răspundea scurt și fără ezitare: „Da!”
– Procedând astfel, inculpata era conștientă că se făcea vinovată față de lege, dând ajutor unui infractor?
– Da!
– Inculpata știa că legea obligă pe orice cetățean să informeze organele de stat despre orice infracțiune are cunoștință, în caz contrar făcându-se ea însăși vinovată de tăinuire și complicitate?
– Da!
– De ce inculpata n-a declarat autorităților prezența la București a deținutului evadat?
Nu știu dacă faptul că mama n-a mai răspuns, ci numai a zâmbit la întrebarea lui, l-a făcut pe președinte să nu mai insiste și să treacă imediat la întrebarea următoare.
– Știe inculpata că s-a făcut astfel vinovată de „omisiune de denunț”?
– Da!
– Dând sprijin deținutului evadat, știa inculpata că astfel contravenea articolului din Codul penal, care prevede pedepsirea celui care se face vinovat de „favorizarea infractorului”?
– Da!
– Atunci de ce l-a ajutat pe infractor?
– Foarte simplu de înțeles pentru orice om normal: fiindcă e fiul meu!
(…)
Și tot așa de bine mi-a rămas întipărită în minte pledoaria avocatului mamei, care, în apărarea clientelui, a invocat un articol din Codul penal … sovietic! Articolul citat de avocat privea delictul de „omisiune de denunț”, care prevedea, între altele, exceptarea de la sancționare a părinților ce tăinuiesc infracțiunile copiilor. Aceeași formulare exista și în Codul penal român, însă avocatul a preferat să se refere la cel sovietic, cunoscând efectul magic pe care îl produce acest cuvânt în fața oricărei autorități românești.

Ion Ioanid
(Închisoarea noastră cea de toate zilele, Volumul II 1954 -1957, Humanitas, ediția a patra, 2013, la p. 44 și urm.)

Internetul are efectiv o importanță aparte pentru libertatea de exprimare și de informare

4 noiembrie 2016

44 GS Media, guvernele german, portughez și slovac, precum și Comisia Europeană susțin însă că a califica automat orice postare de astfel de linkuri către opere publicate pe alte site‑uri internet drept „comunicare publică”, în cazul în care titularii dreptului de autor ai acestor opere nu au autorizat această publicare pe internet, ar avea consecințe extrem de restrictive pentru libertatea de exprimare și de informare și nu ar respecta echilibrul just pe care Directiva 2001/29 urmărește să îl stabilească între această libertate și interesul general, pe de o parte, și interesul titularilor unui drept de autor de a beneficia de o protecție eficientă a proprietății lor intelectuale, pe de altă parte.

45 În această privință, trebuie să se constate că internetul are efectiv o importanță aparte pentru libertatea de exprimare și de informare, garantată prin articolul 11 din cartă, și că hiperlinkurile contribuie la buna sa funcționare, precum și la schimbul de opinii și de informații în această rețea caracterizată prin disponibilitatea unor cantități imense de informații.

Curtea de Justiție
(Hotărârea din data de 8 septembrie 2016, C-160/15, GS Media, EU:C:2016:644)

Astăzi, fără îndoială, imaginea echilibrului pătrunde încă un alt aspect al vieții intelectuale: drepturile constituționale

2 noiembrie 2016

The “image of balance,” Carl Schmitt tells us, “can be found in every aspect of intellectual life”: “a balance of trade in international economics, the European balance of power in foreign politics, the cosmic [balance] of attraction and repulsion, the balance of the passions in the works of Malebranche and Shaftesbury, even a balanced diet is recommended.”
Today, without doubt, the image of balance permeates yet another aspect of intellectual life: constitutional rights. The current stage of the history of thought in relation to constitutional rights scholarship and jurisprudence is engulfed by the discourse of balancing and proportionality.
To claim that constitutional law has entered the age of balancing —that it embraces a discourse and practice of balancing — is no exaggeration. Indeed, constitutional law is now firmly settled in this age: for example, Canadian scholar David Beatty maintains that proportionality is an “essential, unavoidable part of every constitutional text” and “a universal criterion of constitutionality”; German scholar Robert Alexy, for his part, maintains that balancing “is ubiquitous in law” and that, in the case of constitutional rights, balancing is unavoidable because “there is no other rational way in which the reason for the limitation can be put in relation to the constitutional right.”
Though not always versed in the language of constitutional rights scholarship or jurisprudence, even parliamentarians call for “balanced” policies with regards to constitutional rights.

[„Imaginea de echilibru”, Carl Schmitt ne spune, „poate fi găsită în fiecare aspect al vieții intelectuale”: „un echilibru de comerț în economia internațională, echilibrul European al puterii în politica externă, cosmicul [balanța] atracției și repulsiei, se recomandă echilibrul pasiunilor în lucrările lui Malebranche și Shaftesbury, și chiar și un regim alimentar echilibrat”.
Astăzi, fără îndoială, imaginea echilibrului pătrunde încă un alt aspect al vieții intelectuale: drepturile constituționale. Stadiul actual al istoriei gândirii în ceea ce privește studiul drepturilor constituționale și jurisprudenței este cuprins de discursul punerii în balanță și de cel al proporționalității.
Să susții că dreptul constituțional a intrat în epoca punerii în balanță – că îmbrățișează un discurs și o practica de punere în balanță – nu este nici o exagerare. Într-adevăr, dreptul constituțional este acum ferm stabilit în această vârstă: de exemplu, savantul canadian David Beatty susține că proporționalitatea este o „parte esențială, inevitabilă a fiecărui text constituțional” și „un criteriu universal de constituționalitate”; savantul german Robert Alexy, la rândul său, susține că punerea în balanță „este omniprezentă în drept” și că, în cazul drepturilor constituționale, punerea în balanță nu poate fi evitată, deoarece „nu există nici un alt mod rațional în care motivul pentru care intervine o limitare ar putea fi pus în relație cu dreptul constituțional astfel limitat”.
Deși nu sunt întotdeauna versați în limbajul drepturilor constituționale sau în cel jurisprudențial, chiar și parlamentarii fac apel la politici „de echilibru” cu privire la drepturile constituționale.]

Grégoire C. N. Webber
(Proportionality, Balancing, and the Cult of Constitutional Rights Scholarship, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. 23, No. 1, 2010, la p. 179)