Nu orice defect al legilor în vigoare formează un motiv valabil pentru a le refuza ascultarea

2 august 2017
268 citiri

Nu orice defect al legilor în vigoare, nu orice aspirație către mai bine, care ar găsi o piedică în normele pozitive, formează un motiv valabil pentru a le refuza ascultarea. Stabilitatea ordinii juridice are prin ea însăși o înaltă valoare etică, care nu slăbește cu totul, oricât de imperfectă ar putea fi această ordine. Filosofia scolastică, prin gura lui Thommas D’Aquino, ne învață să ascultăm și de legile nedrepte, propter vitandum scandalum vel turbationem, afară de cazurile extreme de absolută nedreptate, sau de efracție a legilor divine. (s.n. – M. M.-B.)

Giorgio del Vecchio
(Justiția [trad. Vladimir Boanta], editura Cartea Românească, București, 1936, p.168)

Obligația de interpretare conformă sau doctrina „Charming Betsy”

2 august 2017

Should the legal pyramid be deconstructed on account of the internationalization of constitutional law? This paper develops three different answers according to three different theses.
Thesis one is of conceptual, even theoretical nature: „Pyramid” is a notion linked to Kelsian monism as a general conception of the relationship between international law and domestic law. Yet, monism is, basically, a moribund notion and should be put to rest. In this sense, I give an affirmative answer: the pyramid should be deconstructed. At the same time, dualism also should be overcome, and developed into a theory of legal pluralism. Only a theory of legal pluralism can account, descriptively and normatively, for the diversity within the legal realm, in general, and the links between domestic constitutions and international legal phenomena, in particular. Rather than a „pyramid”, „coupling” might be a more fitting general concept.
Thesis two develops the first thesis in doctrinal terms. The coupling (or system of linkages) can operate through political and judicial institutions. With respect to latter, there are two main doctrines to accomplish the coupling: the doctrine of direct effect, or self-executing international norms, and the doctrine of consistent interpretation (the so-called „Charming Betsy” doctrine)
(cu trimitere la nota de subsol 2: In Murray v. The Schooner Charming Betsy 6 U. S. (2 Cranch) (1804), the U.S. Supreme Court held that an act of Congress ought never to be construed to violate the law of nations if other possible constructions were available. In other words, an American statute should not be interpreted to conflict with international law where „fairly possible” to avoid it).

Armin von Bogdandy
(Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship between international and domestic constitutional law, ICON, vol. 6, nr. 304, p.p. 397-8)

Îndoielile instanței de trimitere cu privire la corecta interpretare a propriilor dispoziții sunt suficiente ele însele pentru a demonstra că reglementările italiene în discuție nu sunt „clar determinate”

1 august 2017

60. Principiul securității juridice impune în special să se examineze dacă actul juridic în cauză comportă o asemenea ambiguitate încât ar face dificilă pentru cei implicați înlăturarea cu suficientă certitudine a oricăror îndoieli cu privire la domeniul de aplicare sau la semnificația acestuia(29). În schimb, chiar dacă Directiva 2004/25 nu este, cu siguranță, un instrument juridic de drept penal, care necesită în sine aplicarea noțiunilor tradiționale de drept și de procedură penale, simplul fapt că un operator nu poate să cunoască în avans cu precizie nivelul sancțiunii sau tipul de sancțiune care ar putea fi impusă în fiecare caz pentru un comportament dat nu echivalează cu o încălcare a principiului legalității pedepselor(30).

61. Cu toate acestea, în timp ce linia jurisprudenței menționate la punctul anterior se referă în mod obișnuit la excepția, invocată de o persoană privată, că dispoziția nu era suficient de clară pentru a se putea prevedea consecințele juridice ale unui comportament dat – ceea ce în mod normal nu constituie o scuză (ignorantia iuris non excusat) –, aceasta nu rezolvă problema în mod satisfăcător în cazul în care o instanță națională are îndoieli cu privire la modul în care să interpreteze propriile dispoziții (iura non novit curia). În cazul în care în legislația italiană ar prevala în general interpretarea extensivă a noțiunii „coluziune”, atunci circumstanțele modificării prețului ar fi „clar determinate”. Decizia de trimitere arată însă că nu aceasta este situația în speță.

62. Acesta este contextul în care expresia „clar determinate”, în sensul articolului 5 alineatul (4) din Directiva 2004/25, care nu este decât o emanație a principiului securității juridice, își dezvăluie adevărata semnificație. Normele corective naționale pot face, desigur, recurs la noțiuni nedeterminate, care pot evolua treptat în timp prin interpretarea dată de instanțele statelor membre. Totuși, astfel de noțiuni nu își pot modifica în mod drastic conținutul în funcție de un capriciu, numai pentru faptul că o ANC dorește să le aplice unei noi serii de circumstanțe care nu sunt vizate de interpretarea anterioară a acestora, susținând în același timp că sunt „clar determinate”(31). A permite existența unui astfel de caracter arbitrar ar pune în pericol obiectivul directivei de a asigura claritate și transparență la nivelul Uniunii și nu în ultimul rând pentru operatori.

63. Ilustrativ în această privință este faptul că instanța de trimitere arată că ar fi admis recursurile formulate de MTP și de Lauro 61 dacă nu ar fi fost la mijloc Directiva 2004/25. De fapt, îndoielile instanței de trimitere cu privire la corecta interpretare a propriilor dispoziții sunt suficiente ele însele pentru a demonstra că reglementările italiene în discuție nu sunt „clar determinate”, în sensul articolului 5 alineatul (4) din directivă, astfel încât să permită o interpretare extensivă a noțiunii „coluziune” în scopul de a deroga de la HPPR. (s.n. – M. M.-B.)

Nils Wahl
(Concluziile prezentate în data de 15 martie 2017, C-206/16, EU:C:2017:212)

Dorindu-vă lectură plăcută, îi încurajez pe cititorii avizați să publice comentarii privind deciziile instanțelor noastre

30 iulie 2017

Prezenta retrospectivă reprezintă o sinteză pertinentă și utilă a jurisprudenței privind cauzele „românești” și doresc să îl felicit pe autorul acesteia pentru activitatea asiduă pe care a desfășurat-o în vederea rezumării și a clasificării deciziilor și a prezentării în acest mod a unei imagini globale a chestiunilor de drept invocate în fața Curții și a Tribunalului.
Dorindu-vă lectură plăcută, îi încurajez pe cititorii avizați să publice comentarii privind deciziile instanțelor noastre pentru a contribui, dacă este cazul, la îmbunătățirea lizibității activității noastre jurisdicționale.(s.n. – M. M.-B.)

Prof. dr. Camelia Toader
Judecător la Curtea de Justiție
(Prefață la Zece ani de jurisprudență a Curții de Justiție a Uniunii Europene referitoare la cauzele „românești”, la p. 9)

Autoarea susține că, de exemplu, în România, o mare proporție a judecătorilor și-au păstrat funcția după căderea comunismului (În Polonia, măcar Înalta Curte a fost purificată)

30 iulie 2017

Another theme that appears in all three books is the role of the judicial accountability in the period of transition to democracy. This focus is refreshing and laudable, because holding judges to account for their complicity with authoritarian or totalitarian regimes has been a long neglected topic.
(…)
Here Piana is more persuasive when she stresses that „authoritarian and totalitarian experiences usually leave different traces in the judicial systems” and explains that „whereas the first type of regime insulates judges from politics and society throughout a massive reduction of the space for judicial activism, the second draws judges into politics and uses them to change society”. One may even generalize and claim that the problem of judges in Nigeria (and other authoritarian regime) was that they were not political enough and did not fight the authoritarian regime, whereas the problem of judges in Central and Eastern Europe was that they were too political in supporting the communist regime. (…) To sum up, irrespective of where one stands on these issues, it is clear that post-authoritarian and post-totalitarian judiciaries face different problems and require different solutions.
This becomes very clear when reading Piana’s book. Truth commissions were flatly rejected in Central and Eastern Europe. Instead, most post-communist governments in that region pursued a two-pronged strategy in their judicial reforms. They established specialized constitutional courts and, if possible, staffed them with jurists „untainted” by the communist regime, and at the same time they attempted to purge the ordinary judiciary. The first strategy worked out relatively well, but the second one, as Piana attests, almost invariably failed. More specifically, Piana suggests that purges within the ordinary judiciaries in Central and Eastern Europe were minimal, except in the Czech Republic. She claims that in Romania „a large proportion of the ordinary judges … held their former public offices during the 1990s, even if they had been appointed during the previous regime”, and that the situation in Bulgaria and Hungary was very similar. Only Poland did slightly better as it purged at least the Polish Supreme Court. (s. n. – M. M.-B.)

David Kosař
(The least accountable branch, ICON, vol. 11, nr. 1, 2013, la p. 252 – 253)

Contestatorul arată că la momentul când se instituie sechestrul în cotă de 1/1, acest sechestru urmează a se înregistra la Cartea Funciară și nu se mai poate face partaj, cu atât mai mult cu cât, sub aspect moral, acesta nu dorește să facă partaj cu soția

28 iulie 2017

Pe de altă parte, cu referire la cota asupra căreia s-au instituit măsurile de sechestru, reprezentanta Ministerului Public solicită a se avea în vedere faptul că în Ordonanță s-au prevăzut în mod concret care sunt cotele raportat la categoria bunurilor pe care inculpatul le deține, astfel că, pentru imobilul care a fost deținut sau cumpărat înainte de căsătorie s-a instituit cota de 1/1, iar în ceea ce privește bunurile pe care le deține în codevălmășie cu soția acestuia, s-a instituit de asemenea cota de 1/1.
Proprietatea codevălmașă arată în acest sens, că respectiv, cota nu este identificată. Pe de altă parte, reprezentanta Ministerului Public consideră că nimic nu îi împiedică pe aceștia de a efectua un partaj voluntar, chiar și la acest moment, ca acea cotă care îi revine soției să poată fi valorificată în condițiile în care acest lucru este de dorit, întrucât bunurile sunt doar sechestrate de la valorificare și nimic nu îl împiedică pentru a fi exploatate, administrate ș.a. pentru obținerea unor venituri.
Pentru toate aceste considerente, reprezentanta Ministerului Public consideră că Ordonanța este temeinică și legală, este obligatorie luarea măsurilor, justificată și motivată, iar cotele sunt identificate în mod corect și concret.
De asemenea, arată că în Ordonanță se face referire și la recuperarea prejudiciului, care se consideră că este săvârșit prin infracțiunea de abuz în serviciu în sarcina tuturor inculpaților, dar și a inculpatului RR în speță, evident că este în sensul recuperării acestuia.
(…)
Contestatorul RR, având ultimul cuvânt, arată că în cadrul Ordonanței pe prima pagină a procesului-verbal se arată „instituirea măsurii asiguratorii a sechestrului în vederea recuperării prejudiciului în cuantum de…”. Menționează că dispozițiile art. 249 Cod procedură penală, care la condițiile generale de luare a măsurilor asiguratorii, arată trei ipoteze, respectiv pentru a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau sustragerea de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul confiscării speciale sau al confiscării extinse (prima ipoteză) ori care pot servi la garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare (a doua ipoteză) ori a reparării pagubei produse prin infracțiune (a treia ipoteză), unde la aceasta din urmă consideră că se încadrează.
La alin. 4 din același art. 249 Cod procedură penală, unde reprezentanta Ministerului Public a făcut referire, se menționează că „Măsurile asiguratorii în vederea confiscării speciale sau confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în proprietatea sau posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate”, iar la alin. 5 din același articol menționat, la care contestatorul RR consideră că se încadrează, se statuează că „Măsurile asiguratorii în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune și pentru garantarea executării cheltuielilor judiciare se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculaptului și ale persoanei responsabile civilmente, până la concurenâă valorii probabile a acestora.”
Totodată, arată că la momentul când se instituie sechestrul în cotă de 1/1, acest sechestru urmează a se înregistra la Cartea Funciară și nu se mai poate face partaj, cu atât mai mult cu cât, sub aspect moral, acesta nu dorește să facă partaj cu soția acestuia. Arată că poate într-adevăr, cota nu este de 1/2, este o cotă devălmașă, ceea ce înseamnă că, coproprietarii au o cotă ideală absolută din titlul de proprietate, dar este cu mult mai aproape de realitate cota 1/2, decât cota de 1/1, care înseamnă că soția acestuia nu deține nimic din proprietate.
Un alt aspect pe care contestatorul RR dorește a aduce în atenția judecătorului de drepturi și libertăți, constă în faptul că la momentul când s-a prezentat la sediul DNA Brașov pentru a semna procesul-verbal de aplicare a sechestrului, ar fi ridicat problema menționării în procesul verbal a cotei de 1/1 și ar fi fost asigurat că în cartea funciară se va înregistra cota de 1/2, iar ca urmare a acestei garanții, acesta a procedat la semnarea procesului-verbal. Ulterior, luând legăura cu apărătorul ales al acestuia, a constatat că respectiva cotă care a fost menționată în procesul-verbal, (de 1/1) va fi cea înregistrată în cartea funciară, motiv pentru care a formulat prezenta contestație.
De asemenea, admite faptul că în cazul unui partaj cota poate fi de 50% sau 60% pentru unul dintre soți, dar niciodată nu va putea fi de 100% pentru unul dintre aceștia. În ipoteza unui partaj voluntar în timpul căsătoriei, consideră că mamei copiilor acestuia, care a contribuit la aceste bunuri dobândite legal și care nu au nicio legătură cu infracțiunea, nu ar avea cum să nu îi revină nimic din acestea.
Totodată, arată că din practica acestuia, a constatat că în alte ordonanțe de sechestru, indisponibilizarea prin sechestru a fost făcută în cota de 1/2 a bunurilor comune și nu ca în prezenta cauză, respectiv în cota de 1/1.
De asemenea, contestatorul RR arată că la acest moment nu are niciun fel de venit întrucât se află sub puterea măsurii arestului la domiciliu, are doi copii minori în îngrijire, iar conturile acestuia de la bănci i-au fost blocate.
Totodată, arată că luarea acestei măsuri a fost dispusă fără a se prezenta vreun argument care să susțină în mod concret o eventuală implicare a acestuia, iar în aceste condiții, în opinia acestuia, instituirea măsurilor asiguratorii apare injustă și disproporționată.
De asemenea, arată că ulterior a înțeles în ce a constat infracțiunea de „spălare de bani”, care potrivit legii pentru această infracțiune se instituie sechestru asigurator considerând că acesta a fost scopul pentru care a fost acuzat de această infracțiune.
Însă, trecând de aspectele de natură morală, contestatorul RR consideră că din punct de vedere juridic, legal, chiar dacă, ad absurdum, s-ar pronunța o hotărâre judecătorească și bunurile acestuia ar fi urmăribile, nu vor putea face obiectul executării silite bunurile care au regim de proprietate comună. Consideră că instituirea măsurilor amintite ar fi putut avea în vedere cel mult o cotă de 1/2 din imobile.
Judecătorul de drepturi și libertăți reține cauza în pronunțare. (subliniere și anonimizare – M.M.-B)

Curtea de Apel Brașov
(Încheierea penală nr. 7/F/UP, Curtea de Apel Brașov, Secția Penală, RO:CABRV:2016:049.000007, la pp. 4-6)

Publicarea pe internet a memoriilor aferente prezentei proceduri constituie…

27 iulie 2017

61. În speță, chiar dacă recursul formulat de Comisie nu a fost admis, este cert că domnul Breyer, care a solicitat obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată, a publicat pe internet versiuni anonimizate ale memoriilor schimbate în cadrul prezentei proceduri de recurs.
62. Or, așa cum reiese din articolul 171 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, cererea de recurs se notifică celorlalte părți din cauza relevantă care s‑a aflat pe rolul Tribunalului. Actele de procedură care sunt astfel comunicate părților din cauza pe rolul Curții nu sunt accesibile publicului. Prin urmare, publicarea pe internet de către domnul Breyer a memoriilor aferente prezentei proceduri fără a fi autorizat în acest sens constituie o utilizare necorespunzătoare a actelor de procedură care poate afecta buna administrare a justiției și de care trebuie să se țină seama la repartizarea cheltuielilor de judecată efectuate în cadrul prezentei proceduri (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 septembrie 2010, Suedia și alții/API și Comisia, C‑514/07 P, C‑528/07 P și C ‑532/07 P, EU:C:2010:541, punctele 92, 93 și 97-99).

Curtea de Justiție
(Hotărârea din data de 18 iulie 2017, Marea Cameră, Comisia/Patrick Breyer, C-213/15 P, EU:C:2017:563)

Judecătorii pot fi corupți, pot folosi fonduri publice pentru câștiguri personale, pot avea o problemă cu alcoolul, pot fi leneși sau incompetenți, și pot fi susținători ai regimurilor totalitare

27 iulie 2017

While one might still believe that the judicial power is „the least dangerous branch” (cu trimitere, de exemplu, la A. Bickel, The Least Dangerous Branch, 1962), it is no longer acepted that the judiciary wields only limited power. The evidence is clear. The power of the courts has increased worldwide at an unprecedented pace in the last few decades. Judges often clash with the executive and interfere with the agendas of parliaments. As a result, virtually all developed legal cultures now accept that judges are not like umpires whose job is just to call balls and strikes, to paraphrase the Chief Justice of the United States Supreme Court, John Roberts, and that they sometimes resort to judicial law-making.
There is no doubt that judges are expected to be exemplary citizens. However, judges are human, with their own interests, own backgrounds, and own biases. They also have their weaknesses. They can be corrupt (cu trimitere la Transparency International, Global Corruption Report 2007: Corruption in Judicial Systems) or may use public funds for personal gains (cu trimitere la Spain’s Chief Justice Quits Over Claims of Misusing Public Money, NYTimes, 22 June 2012). They may have an alcohol problem that affects their performance on the bench or be addicted to drugs (cu trimitere la R. Perez-Perdomo, Independence and Accountability). They may just be lazy or incompetent. They can take part in reprehensible conduct such as sadomasochistic practices (cu trimitere la cauza CEDO K. A și A.D. v. Belgia, cererile nr. 42758/98 și 4558/99) or go astray in many others way. Last but not least, several authors have pointed out that judges often collaborated with totalitarian or authoritarian regimes and supported these regimes in pursuing their agendas (cu trimitere, de exemplu, la D. Dyzenhaus, Judging the Judges, Judging ourselves: Truth, Reconciliation and Apartheid Legal Order (2003)).
These examples of judicial misconduct lead to the conclusion that judges must be held accountable. (s.n. – M.M.-B.)

David Kosař
(The least accountable branch, ICON, vol. 11, nr. 1, 2013, la p. 234 și urm.)

Cum se face că judecătorii chinezi sunt foarte severi când stabilesc pedepse penale, deși ei ar trebui să fie agenți ai regimului confucianist?

25 iulie 2017

8. Mark Twain, Innocents Abroad

The Chinese paradox leads me to Mark Twain’s Innocents Abroad, which seems to combine Tolstoy’s presentation of Natasha’s perception of the ballet and Andy Griffith’s lay-down account of what the country boy saw at his first football game. The conceit of all three is a description of a highly elaborated, ritualized, conventional rule-laden cultural performance through the eyes of persons entirely innocent of those conventions and so seeing the performances stripped naked of all the emperor’s clothes.
With entire justification, it is often noted of my own work that I have no method.
Throughout my career I have largely avoided teaching graduate students because I really have almost nothing to say to them about how they should work. Twain is a favorite of adolescent readers, no doubt, because he remained an adolescent himself, ever anxious to see through the pretentions of the adult world. For me, the starting point of much research is noticing something paradoxical or silly about what my betters, the adult experts in some field of legal knowledge, are saying. How can it be that an essential characteristic of courts is dichotomous, winner-take-it-all solutions when nine-tenths of American litigation ends in settlement or plea bargain? How can it be that Chinese judges are always severely penal when they are supposed to be agents of a Confucian regime? How can it be that there is no appeal in Islamic law when the greatest of Islamic empires constructed precisely that kind of ranked, pyramidal hierarchy of judges that is everywhere else associated with appeal? To the extent I can, and without the literary talent, I seek to be Twain’s innocent abroad. (s.n. – M.M.-B.)

Martin Shapiro
(10×10, ICON, 2012, vol. 10, nr. 3, pp. 815-816)

Niciodată ca în această clipă, n-am simțit cât de bine este să fii câteodată mai degrabă „om” – decât „om de drept”!

25 iulie 2017

23 mai 1916
Am avut ocazia să cunosc una din adevăratele comori sufletești ale lui Filipescu.
Vărul său, Gheorghe Filipescu, încetând din viață în anul 1913, a instituit pe Filipescu legatar universal asupra întregii sale averi, obligându-l, printre alte legate, să remită și Eforiei spitalelor civile din București moșia Sapoca din jud. Buzău, precum și un capital de 2.000.000 lei rentă română 4% cu cuponul de 1 aprilie 1914 (cupoanele anterioare fiind detașate de defunct).
M-a însărcinat cu lichidarea succesiunii și, împreună cu Petre Bălănescu, directorul Eforiei de atunci, s-au stabilit condițiile predării legatului, care s-a și efectuat prin act autentic, semnat din partea Eforiei de către Eforii Scarlat Ghyka și Dr. Leonte.
Odată însă cu schimbarea regimului și numirea la Eforie a unor Efori liberali – dr. Cantacuzino (cumnatul lui Brătianu), Culoglu – mai mult pentru a se lovi în Filipescu din punct de vedere politic – Eforia a pretins că cu ocazia remiterii legatului, Eforia a fost frustrată cu circa 100.000 lei.
Au apărut – odată cu o notificare făcută de Eforie lui Filipescu – articole tendențioase în L Independance Roumaine, prin care se punea în discuție probitatea lui Filipescu.
Prima reacție a fost la Filipescu – ca totdeauna – violentă. Voia cu orice preț să aplice „o pereche de palme” Eforilor – în special cumnatului lui Brătianu.
I-am arătat atunci cum calea mi se părea greșită – deoarece liberalii vor căuta să creeze o anumită atmosferă în jurul incidentului – și oricâtă încredere aș avea în magistratură, nu cred că e oportun ca procesul să fie pledat în o asemenea atmosferă…
Cu multă greutate, s-a lăsat convins.
După ce veți câștiga – am spus eu – cu mai multă greutate veți putea aplica oricâte perechi de palme veți voi.
Lucrul i-a surâs – și a rămas înțeles să așteptăm soluția justiției.
Filipescu a câștigat la primă instanță și a câștigat și în apel.
Când i-am anunțat rezultatul instanței de apel, s-a petrecut scena următoare:
„Știți – i-am spus eu – că s-a pronunțat și Curtea, ați câștigat – numai consilierul Oscar Niculescu a făcut opinie separată„.
S-a uitat drept în ochii mei și m-a întrebat:
„Ce fel de magistrat e Oscar Niculescu?”
I-am răspuns fără nicio ezitare:
„Absolut integru și cult”.
Atunci, fără nicio ezitare, cu o smucitură a capului, care îi era caracteristică, dânsul îmi spune:
„Apoi, dacă s-a găsit un singur magistrat onest care să judece că eu nu am dreptate – mie îmi este de ajuns pentru a mă simți obligat să plătesc… Mai ales când e vorba de bani ce trebuie să aline suferințele bolnavilor și săracilor”.
Și imediat mi-a remis un ordin de plată către Banca Blank.
Noroc că Filipescu a luat hotărârea sa, fără a-mi cere prealabil vreo părere, căci îmi închipui ce umilit m -aș fi simțit, dacă eu i-aș fi făcut teorii – ceea ce desigur n-ar fi lipsit – asupra sacrosanctei autorități a lucrului judecat…
Niciodată ca în această clipă, n-am simțit cât de bine este să fii câteodată mai degrabă „om” – decât „om de drept”!…
(…)
Când am remis ordinul de plată la contabilitatea EForiei – funcționarul, la început uluit, nu pricepea nimic -, apoi a fost mișcătoare simplitatea gestului lui. Făcându-și și semnul crucii, a spus: „De-ar da Domnul țărișoarei noaste cât mai mulți români de aceștia!”.

Nicolae Polizu-Micșunești
(Niculae Filipescu: însemnări (1914-1916), ed. Corint, București, 2017, la pp. 263-266)