Capacitatea statelor de a se conforma obligațiilor Convenției Europene poate depinde, de fapt, de dorința sau capacitatea instanțelor naționale de a aplica testul proporționalității (precum a fost dezvoltat de CEDO)

20 octombrie 2017
45 citiri

The Strasbourg Court applies proportionality analysis when it assesses whether a national administrative or legislative measure is lawful or not. As is well known, most Convention rights are not absolute. This means that exemptions from the rights may be allowed. However, there are limits to the exemptions. According to Article 8 to 11 of the European Convention on Human Rights, for example, a national measure infringing the respective right is lawful only as long as it constitutes a legitimate reason for exception, that is, it falls within one of the grounds listed in the relevant exception clause, and as long as the exemption does not exceed what is deemed as ‘necessary in a democratic society’.
Over time the Court has established proportionality analysis as a general head of judicial review. In this effort the Court has elaborated and refined the application of proportionality analysis. Although one may read a proportionality requirement into many of the Convention provisions, the establishment of proportionality analysis as a general head of judicial review in Convention law is to a large degree a Court-created endeavour. This means that the full meaning of proportionality analysis can only be read out of the respective Convention provisions in light of the case law of the Court.
(…)
Since, as noted above, proportionality analysis cannot exclusively be read out of the Convention provisions but is to a great degree established by the Human Rights Court, this means that domestic courts in their effort to get the proportionality analysis right have to rely on the jurisprudence of the former. Taking for granted that the application of proportionality analysis does influence the outcome of cases, Contracting Parties’ ability to comply with the European Convention obligations may in fact rest on the willingness or ability of domestic courts to apply proportionality analysis. Finally, since the relationship between the domestic courts and the Strasbourg Court is not one of judicial hierarchy, other instruments have to be relied on in order to ensure that domestic courts apply proportionality analysis in conformity with the Strasbourg Court. In this chapter I will discuss the application of the medium of judicial dialogue to this effect.

Tor-Inge Harbo
(Legal Integration through Judicial Dialogue în The Practice of International and National Courts and the (De-)Fragmentation of International law, Hart Publishing, 2014, la pp. 167-169)

Conflictul de jurisprudență și drepturile omului aflate în conflict

19 octombrie 2017

[Drepturile omului nu sunt garantate absolut, ci sunt supuse limitării. Drepturile pot fi limitate de alte interese publice. Și când dreptul unui individ se ciocnește cu dreptul altuia, un drept trebuie să se retragă. În cazul discursului discriminatoriu rasial, de exemplu, dreptul la libertatea de exprimare poate intra în coliziune cu dreptul de a fi protejat împotriva discriminării rasiale. În general, două abordări diferite care rezolvă o astfel de coliziune par posibile. Se poate spune că difuzarea ideilor discriminatorii rasiale nu este protejată de libertatea de exprimare, negându-se astfel existența unui real conflict între două drepturi. Sau ar putea fi acceptat faptul că libertatea de exprimare, în general, protejează și discursul discriminatoriu rasial, dar că restricțiile aduse acestei libertăți – de exemplu sub formă de pedeapsa penală pentru diseminarea ideilor rasiste – pot fi justificate pentru a proteja alte drepturi sau interese publice.

Atunci când organele tratatelor pentru drepturile omului sau instanțele judecătorești se confruntă cu sarcina de a soluționa astfel de coliziuni, există un potențial de conflict de jurisprudență. În timp ce un organism decizional poate decide că discursul discriminării rasiale nu este deloc protejat, alții pot considera libertatea de exprimare drept un drept mai cuprinzător, care include chiar și forme de vorbire malignă. În cadrul celei de-a doua abordări, este necesar să se realizeze un echilibru între libertatea de exprimare și preocuparea legitimă de combatere a rasismului, iar organele de decizie pot atinge echilibrul dintre aceste două interese în moduri diferite, acordând fie mai multă importanță libertății de exprimare, fie obiectivelor antidiscriminare. În consecință, pot apărea conflicte între jurisprudența diferitelor organe ale tratatelor – și între organele tratatelor și instanțele regionale pentru drepturile omului, precum și cu instanțele naționale.
Cum sunt rezolvate astfel de conflicte interpretative sau conflicte de jurisprudență în cadrul ONU?]

Human rights are not guaranteed absolutely but are subject to limitation. Rights can be restricted to further public interests. And when the right of one individual collides with the right of another, one right has to retreat. In the case of racially discriminatory speech, for example, the right of freedom of expression can collide with the right to be protected against racial discrimination. In general, two different approaches solving such a collision seem possible. One could either argue that the dissemination of racially discriminatory ideas is not protected by freedom of speech at all, thereby denying that there is an actual conflict between two rights. Or one could accept that freedom of expression, in general, also protects racially discriminatory speech but that restrictions on this rights – for example in the form of criminal prosecution for the dissemination of racist ideas – can be justified in order to protect other rights or public interests.
When human rights treaty bodies or courts are faced with the task of solving such rights collisions, there is a potential for conflicts of jurisprudence. While one decision-making body may decide that racially discriminatory speech is not protected at all, others may regard freedom of expression as a more encompassing right that includes even forms of malign speech. Under the latter approach it becomes necessary to strike a balance between freedom of speech and the legitimate concern of combating racism, and the decision-making bodies may strike the balance between those two interests in different ways, giving either more weight to freedom of expression or to the goals of anti-discrimination. As a result, conflicts between the jurisprudence of the different treaty bodies – and between the treaty bodies and regional human rights courts as well as domestic courts – can entail.
How are such interpretative conflicts, or conflicts of jurisprudence dealt with within the UN? (s.n. – M.M.-B.)

Mehrdad Payandeh
(Fragmentation within international human rights law in A Farewell to Fragmentation: Reassertion and Convergence in International law (coord. M. Adenas, E. Bjorge), Cambridge University Press, 2015, la pp. 307-308)

Ca juriști, cunoaștem cu toții că acestea nu sunt doar cuvinte decorative ori sentimente de aspirație

19 octombrie 2017

Deseori se spune că Convenția Europeană a Drepturilor Omului face parte din cadrul de reglementare apărut după războiul din Europa. Aș adăuga că sistemul Convenției – în versiunea reformată și consolidată prin Protocolul nr. 11, care a fost negociat exact atunci când noile democrații aderau la sistemul Convenției și adoptau un sistem de guvernare constituțional – reflectă aranjamentul de după Războiul Rece în Europa. Acest aranjament s-a centrat pe elementele fundamentale ale Convenției, așa cum au fost proclamate în Preambul: protecția drepturilor omului, angajamentul pentru principiul guvernării democratice și respectarea preeminenței dreptului.

Ca juriști, cunoaștem cu toții că acestea nu sunt doar cuvinte decorative ori sentimente de aspirație.

În schimb, acestea formează esența interioară a drepturilor și garanțiilor protejate de Convenție. Astfel, ele reprezinte linii directorii pentru judecători, fie că sunt judecători europeni sau naționali, atunci când aceștia îndeplinesc sarcina de interpretare și aplicare a drepturilor omului. Mai exact, aceste valori au fost testate, supuse provocărilor și apărate în diferite părți ale Europei, pe parcursul celor două decenii la care ne referim în cadrul acestei Conferințe. Iar provocările curente sunt multe și de amploare. Am folosit de două ori sintagma „aranjament” cu referire la Convenție, deși trebuie să recunosc că stabilirea eficienței și autorității sistemului european încă nu este definitivată. Aceasta solicită de la noi – atât autorități naționale cât și europene – o vigilență constantă și o determinare enormă pentru ocrotirea drepturilor fundamentale ale tuturor celor aflați sub protecția Convenției. (s.n. – M.M.-B.)

Guido Raimondi
Președinte al Curții Europene a Drepturilor Omului
(Discurs ținut în data de 6 octombrie 2017 la Chișinău, Moldova și Convenția European a Drepturilor Omului: Viziunea de la Strasbourg cu privire la aniversarea a 20-a de la ratificare)

Referirea la jurisprudența C.J.C.E. nu susține nicidecum temeinicia hotărârii judecătorești, ci reprezintă doar o încercare de a masca absența argumentelor (susține recurenta)

17 octombrie 2017

Precizează recurenta că în cauză nu au fost invocate prevederi comunitare, întrucât nu a solicitat să i se recunoască calificarea pe teritoriul unui alt stat membru, decât în cel în care a obținut titlul profesional de avocat și unde și-a exercitat profesia, astfel că referirile la cele două acte comunitare nu sunt relevante și exced cadrului procesual și situației de fapt și de drept pe care reclamanta a prezentat-o instanței, iar referirea la jurisprudența C.J.C.E. nu susține nicidecum temeinicia hotărârii judecătorești, ci reprezintă doar o încercare de a masca absența argumentelor juridice pentru respingerea acțiunii.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, inclusiv cele ale art. 3041 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele în continuare arătate.

Înalta Curte apreciază că hotărârea recurată este nemotivată, respectiv cuprinde motive străine de natura pricinii, nerespectându-se prevederile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., devenind astfel incidente dispozițiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. (s.n. – M.M.-B.)

Înalta Curte de Casație și Justiție
(Decizia nr. 7288 din data de 15 noiembrie 2013)

Cu cât intervin mai multe instituții în procesul de excludere din magistratură, cu atât se asigură mai bine autonomia judecătorului

16 octombrie 2017

With regard to both appointment and impeachment the choice of who moves first— to initiate prosecutions, or to select one or more candidates for approval—and who acts simply as a downstream veto player, confirming or approving the nomination or impeachment, may be profoundly consequential for some purposes. Tsebelis has shown that, so long as more than one outcome is acceptable (as we would expect in the case of candidates), the party that sets the agenda has more power than a downstream veto player who merely votes up or down on that choice. In theory then, as suggested by Tsebelis and many others, the difference could affect the extent to which the courts are responsive to the executive or the legislature, depending on who moves first, even
if the same two actors are involved in two different mechanisms.
(…)
Tsebelis also points out that it matters whether an agenda setter is an individual actor (the executive) or a collective one (such as the legislature).
(…)
Similarly, in the case of ex post control, the presence of more veto players who must coordinate in order to punish or reward judges makes it harder to affect a judge’s incentive structure, leaving the judge more free to express his or her sincere preferences.
Courts subject to broadly consensual mechanisms of ex post control may not be entirely free to “reflect their preferences in their decisions without facing retaliation measures,” but at least retaliation will have to be based on a broad-based consensus that they have exceeded the proper bounds of conduct for a judge, and the cooperation of multiple actors.
In our scoring, a justice who is subject to removal on the sole decision of the president is less autonomous than one who can only be removed after separate positive votes by each chamber of the legislature. And if the legislature must act by a two-thirds vote we increase the score again. More veto players in the removal process equals more ex post autonomy.
Thoroughly evaluating how insulated sitting judges are from outside pressures, however, requires us to consider several factors in addition to formal removal processes. The first, of course, is the length of judicial tenure. Life terms (or at least very long ones) are frequently considered necessary for judicial autonomy because they free judges from the need to curry favor with outside actors. Appointment for life conditional only on good behavior, Hamilton famously wrote, “is the best expedient that can be devised in any government to secure a steady, upright and impartial administration of the laws.”
Since the conventional wisdom is that longer terms are conducive to autonomy, we code term length as positive for ex post autonomy. Short non-renewable terms moderately decrease ex post autonomy scores (because they create incentives to please powerful people in order to secure post-term jobs), while short terms with reappointment are coded as most substantially decreasing autonomy, because they encourage judges to curry favor with the politicians who could reappoint them. By the same logic, we code a young mandatory retirement age as negative, as judges looking forward to a second career are more likely to favor powerful outside actors who might be future employers.

Daniel M. Brinks, Abby Blass
(Rethinking judicial empowerment: The new foundations of constitutional justice, ICON, aprilie 2017, la pp.308-310)

În practică se întâlnește o lipsă de acord cu privire la ce sunt drepturile omului

15 octombrie 2017

Different people hold different concepts of human rights. This proposition might initially appear somewhat at odds with the commonly heard assertion that human rights are both universal and obvious (in the sense that they are derived from reason), which may suggest that human rights are unambiguous and uncontroversial. However, there is in practice a lack of agreement on what human rights are. Based on the analysis of the human rights academic literature, this contribution identifies four schools of thought on human rights. It proposes that ‘natural scholars’ conceive of human rights as given; ‘deliberative scholars’ as agreed upon; ‘protest scholars’ as fought for; and ‘discourse scholars’ as talked about. It further proposes that these four schools act as ideal-types, which, arranged around two axes, potentially cover the whole conceptual field of human rights. This mapping exercise is useful in that it clarifies positions from which various arguments about human rights are made, helping to understand where, why, and to what extent agreements are reached and disagreements persist in the human rights field. It also highlights the pregnancy of a variety of positions, which are far less idiosyncratic than the received orthodoxy would suggest.

Marie-Benedicte Dembour
(What are Human Rights? Four Schools of Thought, Human Rights Quaterly, vol. 32, 2010, la p. 2)

Pasiunea pentru (dreptul de) proprietate se regăsește în ea

15 octombrie 2017

My dear boy, the people who love only once in their lives are really the shallow people. What they call their loyalty, and their fidelity, I call either the lethargy of custom or their lack of imagination. Faithfulness is to emotional life what consistency is to the life of the intellect – simply a confession of failure. Faithfulness! I must analyse it some day. The passion for property is in it. There are many things that we would throw away if we were not afraid that others might pick them up. But I don’t want to interrupt you. Go on with your story.(s.n. – M.M.-B.)

Lord Henry Wotton/Oscar Wilde
(The Picture of Dorian Gray, ed. Alma Classics, 2010 (1891), la pp. 47-48)

… comise de către Germania în Italia, în timpul celui de-al Doilea Război Mondial

13 octombrie 2017

(e) Imunitățile de jurisdicție ale Statelor (Germania v. Italia), 3 februarie 2012

88. Cazul își are originea într-o cerere depusă de către Germania urmare a unei serii de hotărâri ale instanțelor italiene în care statul german nu a beneficiat de imunitate în privința acuzelor de încălcări ale dreptului umanitar internațional comise de către Germania în Italia, în timpul celui de-al Doilea Război Mondial; și în care s-a decis ca Germania să plătească despăgubiri civile. Guvernul italian a făcut două afirmații: prima, că teoria imunității statelor admitea o excepție când actele ilicite erau comise pe teritoriul statului unde era introdusă cererea („principiul teritorialității prejudiciilor”); și a doua, că în temeiul dreptului internațional era permis refuzul imunității statelor acolo unde plângerea viza comiterea unei crime internaționale prin încălcarea jus cogens în privința cărora nu exista nicio formă de reparare a prejudiciului („excepția drepturilor omului”).

89. Privilegiul imunității statale ca cel dintre Germania și Italia deriva din dreptul internațional cutumiar. Prin urmare, CIJ a examinat dacă exista o „practică consantă” împreună cu opinio juris în privința existenței imunității. Instanța a considerat că regula imunității statelor a fost adoptată ca regulă generală de drept internațional cutumiar și ocupa un loc important în dreptul internațional și relațiile internaționale.

90. Curtea a respins principiul teritorialității prejudiciilor invocat de către Guvernul italian. În cazul excepției drepturilor omului, curtea a considerat că ea prezenta o problemă logistică ce necesita o investigare a fondului pentru a determina chestiunea jurisdicției. Afară de această problemă, curtea a observat că aproape că nu exista practică a statelor despre care să se fi afirmat că susține enunțul potrivit căruia statul ar fi fost privat de privilegiul imunității într-un asemenea caz; o atare excepție nu figura nici în Convenția de la Basel, nici în Convenția ONU cu privire la imunitățile de jurisdicție (a se vedea punctele 70-73 și, respectiv, 75-80 de mai sus). Ea a făcut referire la constatările grupului de lucru al CDI din 1999 și la faptul că nu a fost propus niciun amendament la Proiectul de articole din 1991 înainte de adoptarea, în 2004, a Convenției ONU (a se vedea punctul 79 de mai sus).

91. Pe de altă parte, CIJ a observat că exista o importantă practică statală care demonstra că dreptul internațional cutumiar nu trata privilegiul unui stat la imunitate ca depinzând de gravitatea actului de comiterea căruia era acuzat sau de natura peremptorie a regulii pe care se presupunea că a încălcat-o, citând hotărâri ale instanțelor naționale canadiene, franceze, slovene, neo-zeelandeze, poloneze și britanice. Ea a deosebit hotărârea Pinochet (nr. 3), pe motiv că acest caz privea imunitatea unui fost șef de stat în fața jurisdicției penale și nu imunitatea statului în sine în procedurile menite a stabili răspunderea sa pentru prejudiciile civile. Curtea a făcut apoi trimitere la hotărârea acestei Curți din cazul Al-Adsani, citat mai sus, și la decizia subsecventă din Kalogeropoulou și alții c. Greciei și Germaniei (dec.), nr. 59021/00, CEDO 2002-X, care nu a găsit nicio bază fermă pentru a concluziona, ca și problemă de drept internațional, că statele nu mai beneficiau de imunitate în procesele civile, în cazurile în care se acuza comiterea actelor de tortură.

92. CIJ a concluzionat așadar că, în temeiul dreptului internațional cutumiar, așa cum se prezenta acesta la data hotărârii, statele nu erau private de imunitate din cauza faptului că erau acuzate de încălcări grave ale dreptului internațional al drepturilor omului sau ale dreptului internațional al conflictelor armate. Ea a continuat:

„91. … În stabilirea acestei concluzii, Curtea trebuie să sublinieze că se referă doar la imunitatea statului în sine față de jurisdicția instanțelor unui alt stat; problema dacă intervine imunitatea, și dacă da – în ce măsură, în procedurile penale împotriva unui funcționar al statului nu face obiectul prezentei cauze.”

93. Cu referire la relația dintre jus cogens și regula imunității statelor, curtea a considerat că nu exista niciun conflict. Cele două seturi de reguli priveau chestiuni diferite: regulile imunității statelor aveau un caracter procedural și erau limitate la a determina dacă instanțele unui stat își puteau exercita jurisdicția în privința unui alt stat; ele nu vizau problema legalității sau a ilegalității conduitei în privința căreia au fost inițiate procedurile. Nu exista nicio bază pentru afirmația că o regulă ce nu avea statutul de jus cogens nu era aplicabilă dacă, procedând astfel, ar fi împiedicat aplicarea unei reguli jus cogens. În această privință, curtea a citat, inter alia, hotărârea sa din cazul Arrest Warrant (a se vedea punctul 83 de mai sus), hotărârea Camerei Lorzilor din prezenta cauză și hotărârea acestei Curți din Al-Adsani.

94. În fine, curtea a respins argumentul potrivit căruia imunitatea putea fi înlăturată acolo unde au eșuat toate celelalte încercări de a asigura despăgubirea. Ea nu a identificat niciun temei în practica statelor pentru afirmația că dreptul internațional făcea ca privilegiul statului la imunitate să depindă de existența unor modalități alternative efective pentru o reparare a prejudiciului sigură. Ea a indicat apoi dificultățile practice pe care le-ar crea o atare excepție.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului
(Hotărârea din data de 14 ianuarie 2014, Jones și alții împotriva Marii Britanii, CE:ECHR:2014:0114JUD003435606)

Întrucât se credea că unul dintre suspecţi este suporter al clubului de fotbal Steaua, anchetatorii au participat la 29 de meciuri de fotbal

12 octombrie 2017

27. Întrucât se credea că unul dintre suspecţi este suporter al clubului de fotbal Steaua, anchetatorii au participat la 29 de meciuri de fotbal între 16 septembrie 2007 și 13 decembrie 2009, în încercarea de a-l identifica. La 12 februarie, 14 mai, 4 august și 7 decembrie 2010 și la 10 martie 2011, anchetatorii au încercat să identifice suspecţii în staţiile de metrou. În perioada 12 iunie 2007–6 iulie 2011, procurorul a prelungit de 8 ori termenul limită pentru finalizarea anchetei, la cererea anchetatorilor.
(…)
121. Curtea este pregătită să accepte faptul că ancheta nu a fost facilă, având în vedere numărul semnificativ de persoane implicate în contrademonstraţie și etapele necesare pentru identificarea lor; în plus, modificările organizatorice din cadrul forţelor de poliţie s-au adăugat la dificultăţile întâmpinate în soluţionarea cazului. Modificările organizatorice și restructurarea, cu toate acestea, nu suspendă obligaţiile care îi revin statului în temeiul Convenţiei. În plus, Curtea observă mai multe deficienţe în cadrul anchetei, unele dintre ele recunoscute de către autorităţile naţionale înseși (în special, supra, pct. 28 și 33). În special, trebuie notat faptul că, pe parcursul anchetei, poliţia nu a făcut altceva decât să audieze declaraţia unui martor, R.A.S., și să participe la 29 de meciuri de fotbal și să facă verificări aleatorii la staţiile de metrou, în 5 rânduri (supra, pct. 25 și 27). Nu pare să fi folosit în mod semnificativ probele prezentate de reclamanţi, în special declaraţiile, fotografiile și identificarea unor persoane din grupul de atacatori (supra, pct. 18 și 19). Curtea observă, în special, că, deși reclamanţii i-au identificat pe unii dintre atacatori, autorităţile interne (supra, pct. 28), și Guvernul, în înscrisurile prezentate în faţa Curţii (supra, pct. 90), au continuat să susţină imposibilitatea efectuării unei anchete în speţă, întrucât autorii actelor de violenţă nu au putut fi identificaţi (a se vedea Membrii Congregaţiei din Gldani a Martorilor lui Iehova și alţii, citată anterior, pct. 118). În plus, Curtea nu poate accepta că actele premergătoare anchetei întreprinse de autorităţile interne ar putea fi considerate măsuri adecvate în vederea identificării și pedepsirii celor vinovaţi pentru incident, în special întrucât măsurile au fost luate la o perioadă atât de mare de timp de la producerea evenimentelor iniţiale.
(…)
PENTRU ACESTE MOTIVE,
CURTEA
1. Declară, în unanimitate, cererea admisibilă;
2. Hotărăște, în unanimitate, că au fost încălcate art. 3 și art. 14 din Convenţie interpretate coroborat, în ceea ce privește capătul de cerere referitor la anchetarea acuzaţiilor de rele tratamente;
3. Hotărăște, cu șase voturi la unu, că nu este necesar să examineze restul capetelor de cerere.
4. Hotărăște, în unanimitate:
a) că statul pârât trebuie să plătească reclamanţilor, în termen de 3 luni de la data rămânerii definitive a hotărârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Convenţie, următoarele sume, care trebuie convertite în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabilă la data plăţii:
(i) 7 000 EUR (șapte mii de euro) fiecărui reclamant, plus orice sumă ce poate fi datorată cu titlu de impozit, pentru prejudiciul moral;
ii) 3 863,02 EUR (trei mii opt sute șaizeci și trei de euro și doi eurocenţi), plus orice sumă ce poate fi datorată de reclamanţi cu titlu de impozit, pentru cheltuielile de judecată;
b) că, de la expirarea termenului menţionat și până la efectuarea plăţii, aceste sume trebuie majorate cu o dobândă simplă, la o rată egală cu rata dobânzii facilităţii de împrumut marginal practicată de Banca Centrală Europeană, aplicabilă pe parcursul acestei perioade și majorată cu trei puncte procentuale;
5. Respinge, cu șase voturi la unu, cererea reclamanţilor de acordare a unei reparaţii echitabile pentru celelalte capete de cerere. (s.n. – M.M.-B.)

Curtea Europeană a Drepturilor Omului
(Hotărârea din data de 12 aprilie 2016, M. C. și A. C. împotriva României, CE:ECHR:2016:0412JUD001206012)

Pentru autonomia unui judecător, important este nu lipsa controlului, ci ca acesta să nu fie unilateral

11 octombrie 2017

[Variabila tradițională care descrie justiția, independența, are o afinitate considerabilă cu ceea ce am numit noi autonomie. (…) Adică, de regulă, se înțelege că ea înseamnă abilitatea unui judecător de a judeca sincer, fără teamă de pedeapsă sau speranță de recompensă (…). (…) Deci, care aranjamente instituționale ar trebui privite ca o potențare a autonomiei ex ante sau ex post?
Definim autonomia ex ante ca fiind măsura în care o anumită instanță este lipsită de controlul unei facțiuni sau unui interes identificabil în afara instanței, înainte ca judecătorii să-și înceapă activitatea, prin procesul de numire. Definim autonomia ex post ca măsura în care o anumită instanță este liberă de presiuni exercitate de o facțiune sau de un interes identificabil din afara instanței, după ce judecătorii și-au început activitatea.

Pentru ambele, parametrul crucial nu este absența controlului, ci absența controlului unilateral. Această abordare este în concordanță cu viziunile clasice asupra imparțialității judiciare, dar nu depinde de un standard extrapolitic de imparțialitate. După cum observă Holmes, în politica adevărată „echilibrul mai multor parțialități este ceea ce putem avem mai aproape de imparțialitate”. În mod similar, Madison, în Federalist 51, cere să nu se creeze „un interes independent de majoritate”, ci mai degrabă un guvern care să fie deschis la „atâtea părți, interese și clase de cetățeni”, așa încât oprimarea unei părți de majoritatea tiranică să devină puțin probabilă.

În același mod, instanțele supuse multiplelor influențe suprapuse sunt mai puțin susceptibile de a fi părtinitoare în favoarea (sau împotriva) oricărei facțiuni partizane; este mai puțin probabil ca acestora să le fie teamă de pedeapsa vreunei facțiuni.   
Eugenio Zaffaroni, unul dintre participanții-cheie ai Adunării constitutive din 1994 a Argentinei și mai târziu judecător al Curții Supreme, a susținut acest lucru foarte clar în dezbaterea mecanismelor de numire judiciară: „Nu puteți asigura imparțialitatea prin punerea cuiva deasupra a ceea ce este uman. Dacă cineva crede că este mai presus de fragilitatea umană, mai mult decât un candidat la funcția de judecător, el este un candidat la terapie. Într-o democrație, imparțialitatea este asigurată printr-o garanție a pluralismului instituționaltraducere de av. Constantin Matei]

The traditional variable to describe judiciaries, independence, has considerable affinity with what we have called autonomy. (…)That is, it is usually understood to mean a judge’s ability to rule sincerely, without fear of punishment or hope of reward (…).
(…)
So which institutional arrangements should be seen as increasing ex ante or ex post autonomy?
We define ex ante autonomy as the extent to which a particular court is free from control by an identifiable faction or interest outside the court before the judges are seated, through the process of appointment. We define ex post autonomy as the extent to which a particular court is free from pressures by an identifiable faction or interest outside the court after the judges have been seated.
For both of these the crucial parameter is not the absence of control, but the absence of unilateral control. This approach is consistent with classic views of judicial impartiality but does not depend on some extra-political standard of impartiality. As Holmes notes, in real politics “the balance of many partialities is the closest we can come to impartiality.”
Similarly, Madison, in Federalist 51, calls not for the creation of “an interest independent of the majority” but rather for a government that is responsive to “so many parts, interests and classes of citizens” that oppression of any one part by a tyrannical majority becomes unlikely.
In the same way, courts subject to multiple overlapping influences are less likely to be biased in favor of (or against) any one partisan faction; they are less likely to be subject to fear of punishment by any one faction.
Eugenio Zaffaroni, one of the key participants in Argentina’s 1994 Constituent Assembly, and later a Supreme Court Justice, made this point very clearly in debating mechanisms of judicial appointment: “You cannot secure impartiality by putting someone above what is human. If someone thinks he is above human frailty, more than a candidate for judge he is a candidate for therapy. In a democracy, impartiality is secured through a guarantee of institutional pluralism.” (s.n. – M.M.-B.)

Daniel M. Brinks, Abby Blass
(Rethinking judicial empowerment: The new foundations of constitutional justice, ICON, aprilie 2017, la pp.307-308)